Droit romain, Common Law, vers un mariage de raison

Ordre et clarté : c'est pour avoir négligé ces deux principes que les législateurs, sur fond de mondialisation, cèdent le pas au pouvoir judiciaire et à la Common Law. Il reste que sans code ni règles du jeu, il n’est pas d’ordre public ni de lien social. Hors du droit codifié de tradition romaine, point de salut ?

Entretien avec Michel Guénaire, associé  du cabinet Gide Loyrette Nouel.

Combien y-a-t-il de systèmes de droit dans le monde et quel est leur mode de pensée ?
Michel Guénaire : Deux systèmes de droit coexistent principalement aujourd’hui. D’une part, la Common Law, dont le mode de pensée est fondé sur la prise en compte du précédent judiciaire dans la solution de justice, d’autre part le droit romano-germanique, caractérisé par un ordonnancement des règles de droit dans un code dont est censée être tirée la solution de justice. Il faut ajouter à ces deux systèmes le système de droit islamique.

Peut-on parler d’une progression inexorable de la Common Law ? Pourquoi le droit anglo-américain des affaires triomphe-t-il, et faut-il le craindre ?
M. G. : Si l’on s’en tient aux deux principaux systèmes, on peut effectivement souligner la progression de la Common Law, portée par la puissance des banques, des places financières et des cabinets d’avocats anglo-saxons. Les acteurs économiques privilégient d’eux-mêmes le système de la Common Law en raison de sa souplesse et de la possibilité, particulièrement dans le domaine des contrats, d’adapter la règle de droit à des situations très spéciales. Le code, lui, est jugé comme un carcan pour certaines négociations contractuelles. De ce fait, il paraît moins prisé par les acteurs qui négocient les grands contrats internationaux. On peut donc craindre l’expansion de la Common Law.

La Common Law se réduit-elle à un droit « fragmenté », « un droit de rapport de forces », quand le droit romain serait un droit « égalitaire », comme vous l’avez écrit ?
M. G. : La Common Law n’offre pas de solutions synthétiques. Sa loi est celle des précédents n’ayant fait l’objet d’aucune codification. Elle est donc fragmentée. C’est une évidence. De son côté, le code est par essence unificateur. En tant que tel, il s’applique à tous les acteurs, quels qu’ils soient et surtout quelle que soit leur puissance économique. Il est égalitaire.

Quel système est le plus approprié à la régulation des échanges mondiaux ?
M. G. : Le code me semble le plus approprié à une régulation ordonnée des investissements, car la référence à un cadre de règles de droit écrites assure une sécurité juridique. La Common Law n’offre qu’une régulation particulière d’un échange commercial donné et n’est pas un gage de sécurité.

De quel type de droit relève la « gouvernance » en vogue dans les sociétés anglo-saxonnes ?
M. G. : La gouvernance, qui procède de la logique d’autosuffisance, de recours des acteurs économiques à des règles qui leur sont propres, est parente de la Common Law. Cela étant, les pays de droit écrit adoptent également les règles éthiques de la gouvernance pour leurs entreprises. La greffe est possible. La morale de l’entreprise qu’impulse le discours de la gouvernance n’a pas de frontières.

Ne peut-on pas observer un mélange des rôles législatif et jurisprudentiel dans les deux systèmes ?
M. G. : Les dernières années ont effectivement vu se croiser les logiques. Les juges des pays de code créent une jurisprudence, qui est la traduction d’une Common Law dans leur ordre juridique, tandis que les législateurs des pays de Common Law adoptent des règles écrites, voire des embryons de code. Les pratiques se mêlent. L’ordre juridique de demain sera certainement bigarré.

La mondialisation peut-elle se concevoir avec plusieurs systèmes de droit, ou un droit mondial conçu par hybridation des divers systèmes de droit, à l’image de la Cour pénale internationale ou de la Convention européenne des droits de l’homme ?
M. G. : Oui, et pour la raison supplémentaire que les juristes modernes utilisent aujourd’hui les deux systèmes de droit. Comme l’avait souligné avec pertinence le président Renaud Denoix de Saint Marc, en réponse à mon article paru dans la revue Le Débat : « Le droit est aujourd’hui un marché où l’on ne vend pas des systèmes clés en main mais des pièces détachées. »

Assiste-t-on à une compétition entre les deux systèmes de droit pour conquérir les marchés du droit ?
M. G. : Il n’est pas exagéré de retenir le terme de compétition pour qualifier l’alternative des pratiques juridiques. Dans les secteurs dérégulés, par exemple, le code a pu avoir, par le passé, une influence. Aujourd’hui, la Common Law semble primer. La compétition que se livrent les deux systèmes de droit dans ces secteurs est celle qui oppose l’exigence de souplesse et le devoir d’ordre.

Vous venez de publier un essai intitulé Déclin et renaissance du pouvoir 1. Les stratégies internationales des entreprises induisent-elles un monde « sans souveraineté », et un ordre juridique peut-il exister sans États ?
M. G. : La mondialisation, dont les années courent symboliquement de la chute du mur de Berlin aux attentats du World Trade Center, a installé un monde sans pouvoirs. Dans mon essai, j’ai tenté de montrer que ce n’était pas le seul pouvoir politique qui était contesté par la mondialisation, mais le pouvoir économique. La fragmentation politique va de pair avec une fragmentation économique. Les stratégies de tous les acteurs de la mondialisation conduisent à un monde sans souveraineté. C’est dans ce sens qu’il faut réfléchir à la place de la codification. Un monde codifié sera toujours plus ordonné qu’un monde dérégulé au sens propre. Le code est une réponse à la fragmentation du monde moderne.

Dans le cadre d’un droit romain, les scandales financiers comme Enron et WorldCom auraient-ils eu lieu ?
M. G. : Ces scandales mettent en cause la pratique d’un certain capitalisme, que l’absence de code, d’attachement à des règles fixes, permet d’expliquer. Naturellement, des scandales existent dans les pays de droit romain. La particularité d’une crise comme celle qu’a suscitée Enron est qu’elle concerne un monde composé d’acteurs se défiant de l’ordre public pour gérer leurs affaires comme ils l’entendent. De ce point de vue, certains scandales n’ont pas lieu d’être dans un cadre « romain ».

De quel type de droit participent les ordres juridiques créés par des grands ensembles régionaux comme l’Union européenne, l’Alena, le Mercosur et l’Asean ?
M. G. : L’Union européenne, souvent suspectée de subir une influence normative anglo-saxonne, a en réalité créé un système de droit écrit. Les Britanniques doivent par exemple transcrire dans leur droit interne les directives européennes. Si ces ensembles régionaux recourent au droit écrit, c’est qu’ils ont compris que la législation était seule capable de poser les jalons d’un marché intégré, et qu’elle devait ainsi avoir la priorité sur les montages contractuels des particuliers.

N’avez-vous pourtant pas l’impression que la société se contractualise de plus en plus et que le contrat est destiné à triompher de la loi ?
M. G. : J’entends souvent cette observation, mais elle m’étonne. Les fondements de l’État politique occidental ont été imaginés par des auteurs qui ont toujours eu pour horizon la recherche du contrat social. Le contrat n’a donc jamais quitté les fondements de la construction politique occidentale. Les lois sont aujourd’hui disqualifiées parce qu’elles sont trop nombreuses et surtout guère lisibles, alors que les contrats, par leur souplesse, ont la préférence des acteurs économiques. La société se contractualise, sans conteste. La loi n’en reste pas moins la traduction d’un autre contrat, le seul qu’il faut avoir à l’esprit, le contrat entre l’État et le peuple, sans lequel il n’y a pas de droit respecté.

Propos recueillis par Jean Watin-Augouard

1) Gallimard, « Le Débat », 224 pages, 15 euros.

----------
 
Du droit imposé au droit négocié

Les modèles juridiques circulent. Le code français et le code allemand ont ainsi influencé les codifications d’autres États. Aujourd’hui la Common Law semble prendre une place importante. Prime-t-elle les droits romano-germaniques ? Et l’esprit libéral, qui est l’une des caractéristiques des pays de Common Law (essentiellement l’Angleterre et les États-Unis), est-il une des raisons de la primauté de leur droit ?

Entretien avec Camille Jauffret-Spinosi, professeur à l’université Panthéon Assas (Paris-II).

La mondialisation implique la mise en concurrence des systèmes de droit. Comment peut-on les définir et les dénombrer ?
C. J.-S. : C’est une question difficile, puisqu’il faut d’abord s’entendre sur le concept de système. Si l’on définit un système comme étant le droit d’un Etat, il y aurait autant de systèmes de droit que d’États dans le monde. On peut cependant classer les systèmes. Il est possible de regrouper les droits des États, en tenant compte de leur origine, de leur histoire et de leur mode de pensée, en familles de droit. L’Occident est divisé en deux grands systèmes de pensée, le droit romaniste ou romano-germanique et la Common Law. Si ces deux systèmes sont très différents, ils aboutissent néanmoins à des solutions pratiques très proches. Ils partagent une même conception de la société et de la justice.

Quelle est l’origine du droit romano-germanique ?
C. J.-S. : On ne peut pas comprendre un système de droit sans plonger dans l’histoire et la société qu’il entend régir. Il faut revenir au droit qui a été élaboré durant plusieurs siècles par les Romains, qui ont été de remarquables juristes. Les Romains ont établi un système juridique très élaboré et très raffiné qui comprenait des classifications, des catégories juridiques, des concepts. Par les conquêtes militaires, le droit romain a essaimé dans les pays soumis. Il s’est répandu dans l’ensemble de l’Europe. Après les invasions barbares, le droit romain n’a jamais vraiment disparu.
La redécouverte, au XIIe siècle, du Corpus juris civilis, établi sous Justinien au VIe siècle, a entraîné, d’une certaine manière, la renaissance du droit romain. Il a été enseigné, pendant la seconde moitié du Moyen Âge, dans des universités italiennes telles que Bologne. Les juristes savants de l’Europe vont alors venir étudier dans ces universités et s’émerveiller de la richesse de ce droit. La doctrine va jouer un rôle fondamental et le droit romain restera souvent appliqué sous forme de coutumes, comme dans les pays du sud de la France. En Allemagne, le droit romain a aussi perduré sous l’appellation de « droit commun ».
Après la Révolution française, l’Europe est entrée dans l’ère de la codification. Le code civil français, en 1804, pour la première fois, impose un droit uniforme pour l’ensemble du pays. Ce code va réaliser un harmonieux mélange entre le droit romain et les coutumes germaniques (qui avaient influencé celles appliquées au nord de la Loire), mais l’ensemble est fondé sur les concepts et les catégories du droit romain.
En 1900, le code civil allemand entre en application. Il est aussi fondé sur les concepts et les catégories juridiques des Romains. Aujourd’hui, le droit romano-germanique peut se définir comme un droit de principes, à la recherche de la justice. Il appartient au représentant du peuple, le législateur, de créer le droit, et au juge d’en permettre l’application.

Comment se singularise la Common Law ?
C. J.-S. : L’Angleterre a été le seul pays en Europe qui n’ait pas été influencé par le droit romain, bien qu’elle ait été sous domination romaine, jusqu’au IVe siècle. Les Anglais, après la venue des Normands (la bataille d’Hastings date de 1066), ont développé un droit nouveau, créé au cas par cas, à partir des procès portés devant les juges des cours du royaume, établies par les Normands. C’est cet ensemble de règles jurisprudentielles établies par les cours de justice qui constitue la Common Law.
Le droit romano-germanique est un système déductif. La solution concrète donnée à un litige n’est que l’application d’un principe général préexistant. La Common Law est un système inductif. La règle de droit applicable à un procès est intimement liée aux faits de ce litige. La Common Law a été considérée par le peuple anglais comme une garantie de ses libertés individuelles contre les possibilités d’abus du pouvoir royal.
Le droit anglais est fondé sur les précédents jurisprudentiels. Il est réservé à des spécialistes (des juges de grande qualité et de grand renom). Les parlementaires n’étaient pas désignés pour créer le droit. Aussi, pendant longtemps, la loi n’a été qu’une source secondaire du droit anglais.

Le droit américain se distingue-t-il de la Common Law anglaise ?
C. J.-S. : Après leur indépendance, les Américains ont adopté un système de Common Law, sans que cela ait été prescrit dans la constitution de 1787. Le droit américain est donc, comme le droit anglais, un droit jurisprudentiel (c’est la caractéristique des droits de Common law). Mais il existe une différence très importante entre les deux, le fait que les États-Unis soient une fédération d’États ayant entraîné la création d’un droit fédéral et d’un droit des États.

La prépondérance du capitalisme anglo-américain se traduit-elle par une progression de la Common Law aux dépens du droit romano-germanique ?
C. J.-S. : Depuis une vingtaine d’années, nous assistons à des mouvements d’harmonisation du droit, justifiés sans doute par la création d’ensembles régionaux, comme l’Union européenne, l’Alena, le Mercosur et l’Asean. Certains s’interrogent : ne faudrait-il pas, au moins dans ces ensembles, un droit harmonisé ? Dans certains domaines, il existe des conventions internationales, ratifiées par les États, mais ceux-ci ne devraient-ils pas, volontairement, harmoniser leur droit ? Ou faut-il susciter l’avènement d’un droit supranational ? Quelle est la place de la Common Law dans ces tentatives d’harmonisation ? Il me semble que la progression de la Common Law, si progression il y a, est justifiée seulement par les opérations commerciales et économiques. Les financements de grands projets sont souvent assurés par des banques américaines, qui sont assistées de cabinets juridiques américains, qui établissent les contrats, selon les méthodes et avec les concepts qu’ils connaissent, donc du droit américain.
C’est en raison du rôle économique joué par les États-Unis que le droit américain est si souvent présent dans les opérations internationales commerciales. On peut retenir l’exemple de l’utilisation des concepts de la Common Law lors du financement de l’Eurotunnel : les juristes français ont découvert toute la souplesse et l’intérêt du trust, comme sûreté. La Common Law est un système de droit réaliste et pratique, les techniques juridiques peuvent toujours s’adapter en fonction des besoins des opérations commerciales. Les États-Unis et l’Angleterre sont des pays où règne une économie libérale, plus libérale que dans certains pays romanistes, comme la France. S’y exerce aussi l’influence de la culture protestante (selon la théorie de Max Weber), qui serait opposée à la culture catholique, plus moraliste. Entre la France et les pays de Common Law, l’Allemagne a une place à part, un peu à mi-chemin entre les deux cultures. Il ne me semble pas que ce soit la qualité du droit de Common Law qui puisse faire préférer ce système à celui des droits romanistes. Les règles et la conception du droit ne me paraissent pas en cause, c’est plutôt l’esprit qui infuse les systèmes romanistes et les systèmes de Common Law qui, dans le domaine du commerce, tend à favoriser celle-ci.

Peut-on observer un mélange des rôles législatif et jurisprudentiel dans les deux systèmes ?
C. J.-S. : Le droit anglais devient de plus en plus législatif, et les Anglais appliquent le droit communautaire, qui est un droit écrit. Depuis 1998, ils ont incorporé dans leur droit la Convention européenne des droits de l’homme.  Réciproquement, même si le juge ne crée pas officiellement le droit en France, il le complète souvent et parfois tente de le changer.

Certaines voix s’élèvent contre la dérive du droit communautaire vers la Common Law. Mythe ou réalité ?
C. J.-S. : Ce n’est pas totalement faux. La directive de 1985 sur la responsabilité du fait des produits dangereux est manifestement inspirée du droit américain. Cette nouvelle forme de responsabilité, à la fois délictuelle et contractuelle, a posé problème aux juristes français : le législateur a mis treize ans pour adapter cette directive. Bruxelles accueille de grands cabinets européens qui savent beaucoup mieux que nous ce qu’est le lobbying.
L’influence de la Common Law se constate également dans les conventions internationales, comme la Convention de Vienne de 1980 sur les ventes internationales de marchandises. Les Allemands qui ont modifié cette année assez largement leur droit des obligations et leur droit de la vente, ont repris, pour la vente, un certain nombre de règles de la Convention de Vienne. Il ne faut toutefois rien exagérer : dans le droit communautaire ou dans les conventions internationales, les droits des pays romanistes exercent aussi une grande influence.

La mondialisation peut-elle se concevoir avec un partage entre les systèmes de droit ?
C. J.-S. : Oui, c’est ce qui s’observe dans les faits, mais les conventions internationales sont inspirées à la fois par les deux systèmes. Ainsi les principes « unidroit », relatifs au contrat du commerce international, et les principes relatifs au droit européen du contrat contiennent des règles où se retrouvent parfois l’influence de pays romanistes, parfois celle de la Common Law.  En ce qui concerne les juridictions comme la Cour pénale internationale et la Cour européenne des droits de l’homme, deux conceptions s’opposent. Le système romaniste repose plutôt sur une procédure inquisitoire, dans laquelle le juge a un rôle central. Il dirige les débats et participe à la recherche de la preuve. La procédure des pays de Common Law est de type accusatoire, le juge n’ayant qu’un rôle d’arbitre. Il appartient aux avocats d’établir, à l’audience, la vérité. Cette procédure est justifiée par l’instance, depuis toujours, du jury dans la procédure anglaise. Pendant longtemps, le jury était analphabète, il devait donc tout apprendre par l’audience. Les Anglais et les Américains apprécient fortement ce type de procédure, mais le rôle de l’avocat étant alors prédominant, les qualités de ce dernier (et peut-être ses honoraires) sont déterminantes sur l’issue du procès.

Assiste-t-on à une compétition pour conquérir de nouveaux marchés du droit ?
C. J.-S. : Je ne pense pas que la question se pose ainsi. La réalité est plus pragmatique. S’il y a concurrence entre les deux systèmes de droit, ce n’est pas en raison de la supériorité de l’un sur l’autre. La position des parties aux contrats internationaux est primordiale. La partie la plus forte économiquement a tendance à imposer son propre droit, car elle le connaît et en sait les applications, alors qu’elle ignore le droit de l’autre partie.

Les stratégies internationales des entreprises induisent-elles un monde « sans souveraineté » ? Assiste-t-on à une contractualisation de la société ?
C. J.-S. : Aucun État ne peut perdre sa souveraineté. Mais la montée en puissance du libéralisme, avec la mondialisation, conduit à un moindre interventionnisme de l’État, qui ne devrait pas s’immiscer dans les relations entre les particuliers.
De fait, la tendance est de plus en plus au droit négocié et non plus imposé. Ce n’est pas un abandon de la souveraineté de l’État, mais seulement la reconnaissance de la liberté individuelle. Chaque sujet de droit peut, sous le contrôle de l’État, décider librement des relations qu’il entend avoir avec d’autres sujets de droit. Tout dépend alors de ce que l’état entend contrôler. Exemple de contractualisation : le Pacs. Contre-exemple : les 35 heures.

Dans le cadre d’un droit romaniste, les scandales financiers comme Enron et WorldCom auraient-ils pu avoir lieu ?
C. J.-S. : Peut-être pas à la même échelle. Mais le droit français, droit romaniste, n’empêche pas les rumeurs de scandale relativement à Vivendi.

La concurrence entre droit anglo-américain et droit romano-germanique est-elle un vrai ou un faux enjeu ?
C. J.-S. : C’est un faux enjeu sur le plan du droit, mais peut-être un vrai sur le plan des relations économiques.

Propos recueillis par Jean Watin-Augouard

ILEC 338-octobre 2002