Entretien avec Luc-Marie Chatel, député UMP de la Haute-Marne, rapporteur du projet de loi

Le titre VI de la loi du 2 août 2005 porte sur « la modernisation des relations commerciales ». Que faut-il entendre par « modernisation » ?
Luc-Marie Chatel : Il faut d’abord souligner que le secteur de la grande distribution et des échanges commerciaux est l’un des plus concurrentiels qui soient. C’est un milieu qui évolue très vite. D’où le terme de « modernisation », qui peut sembler emphatique : les dernières lois d’importance régissant ce secteur étaient la loi Galland et la loi Raffarin de 1996. Mais ces textes, qui ont tous eu leur utilité et leur efficacité, ont connu des détournements. En dix ans, l’équilibre des relations entre distributeurs et fournisseurs a été marqué par deux types de dérives, particulièrement ces dernières années. D’une part, certains produits ont connu une hausse de prix plus rapide en France que chez nos voisins européens. Le gouvernement s’était saisi de la question, et ses travaux avaient donné lieu à l’ « engagement sur les prix » finalisé par Bercy lorsque Nicolas Sarkozy était ministre de l’économie et des Finances.
D’autre part, ces travaux ont également permis de mettre au jour des pratiques commerciales opaques, comme les marges arrière, qui ont beaucoup progressé ces dernières années, sans que le droit permette de les appréhender et de les contrôler efficacement.

D’où la mise en place de groupes de travail, dont l’objectif était précisément d’étudier ces deux phénomènes et d’apporter des réponses efficaces, qui permettent à la législation encadrant les relations commerciales de s’adapter aux nouvelles conditions d’échange. Ce qui justifie le terme de modernisation. Ainsi, la commission d’experts présidée par Guy Canivet et la mission d’information parlementaire, que j’ai eu l’honneur de présider, ont procédé à l’audition de l’ensemble des acteurs concernés, afin d’avoir une vue exhaustive du sujet et de proposer un texte équilibré entre les intérêts de toutes les parties.

Quels ont été les sujets les plus sensibles dans les débats ?
L.-M. C. : Tous les sujets abordés par ce titre VI sont importants. Les débats au sein de l’Hémicycle ont montré que les relations commerciales dans leur ensemble sont un sujet sensible. Néanmoins, un article a mobilisé tous les acteurs du secteur : l’ex-article 31, aujourd’hui article 47, relatif au seuil de revente à perte, qui a été modifié par rapport au texte initial. Je tiens à souligner que c’est par souci de transparence des relations commerciales, et en faveur des chefs d’entreprise artisanale, que j’ai défendu un amendement visant à réduire progressivement les marges arrière, avec pour objectif final de les supprimer tout à fait d’ici cinq ans.
Cet amendement reprend d’ailleurs l’une des propositions de la mission d’information sur les relations commerciales. Nous avions constaté que les marges arrière s’élevaient en moyenne, à 33,5 % du prix net facturé des articles (tous produits de grande consommation de marque nationale), et qu’elles s’échelonnaient de 5 % à 70 % selon les secteurs. Elles n’ont cessé d’augmenter ces dernières années : de 21,9 % du prix net facturé en 1998 à 30,7 % en 2002, 32 % en 2003… Le niveau atteint en 2005 était par trop excessif. L’ambition de mon amendement était donc de prévoir le transfert progressif du maximum de marges arrière vers l’avant, c’est-à-dire de permettre la baisse du seuil de revente à perte. Un autre amendement devait permettre aux commerçants indépendants de continuer à jouer leur rôle, fondamental.
Le second objectif était de mettre fin à un système de rémunération opaque. Je me permets de souligner que ce dispositif s’insère dans un ensemble équilibré, avec l’encadrement de la coopération commerciale, l’inversion de la charge de la preuve, des mesures destinées à accélérer les procédures judiciaires et le renforcement du dispositif de contrôle et de sanction des abus. Enfin, les détaillants indépendants bénéficieront, lorsqu’ils achètent des produits à des grossistes, d’une minoration du seuil de revente à perte selon un coefficient fixé à 0,9. La loi précise explicitement que le rapport qui sera remis au Parlement, avant le 1er octobre 2007, devra évaluer l’opportunité de baisser à 10 % puis à 0 % le niveau des marges arrière (article 57).

Quelles autres dispositions vous paraissent très importantes ?
L.-M. C. : Outre l’article 47, on peut citer l’interdiction des seuls accords de gamme abusifs (articles 40 et 48), et surtout l’article 41, qui vise à clarifier et à définir des conditions générales de vente. Il a d’ailleurs été adopté à l’unanimité. Les conditions générales de vente constituent le socle de la négociation commerciale. Elles doivent comporter les conditions de vente, le barème des prix unitaires, les réductions de prix, les conditions de règlement. Elles peuvent être différenciées en fonction de la nature ou du mode de distribution, ou des catégories d’acheteurs et de produits, notamment entre grossistes et détaillants. Des conditions particulières de vente peuvent être négociées.
Le texte introduit également une définition légale du contrat de coopération commerciale, qui doit préciser le contenu des services, ainsi que les modalités de leur rémunération. Au-delà des articles concernant strictement le domaine des relations commerciales, trois articles ont une importance non négligeable : en premier lieu, et à mon initiative, un amendement a prévu la possibilité de changer d’opérateur de téléphonie, mobile ou fixe, en gardant le même numéro, en moins de dix jours (article 59).
Ensuite, et c’est à mes yeux un signal fort pour tout ce qui concerne les relations commerciales au niveau mondial, et un signe de notre temps : à l’initiative de notre collègue Antoine Herth, député du Bas-Rhin, un dispositif encourageant le développement du commerce équitable (article 60) a été adopté à l’unanimité. Je citerais enfin l’initiative du président de la commission des Affaires économiques, qui a présenté un amendement du gouvernement soumettant au droit de préemption de la commune les cessions de fonds de commerce ou de droit au bail commercial (article 58)

Quelles sont celles que vous aviez préconisées dans votre rapport et qui n’ont pas été retenues ?
L.-M. C. : La mission d’information a bien travaillé. La quasi-totalité de ses préconisations a été retenue dans le texte présenté par le ministère. Je n’ai pour ma part qu’un regret : j’avais proposé que les amendes sanctionnant les entreprises qui n’appliqueraient pas la loi abondent un fonds destiné à financer les associations agréées de consommateurs. Je pars en effet du principe que la victime finale des contrevenants est le consommateur (par la hausse des prix ou la mauvaise qualité des produits proposés). Or, en France, seules peuvent mener des actions juridiques pour ce préjudice les associations de consommateurs (loi du 18 janvier 1992), via l’action en représentation conjointe. Malheureusement, elles manquent de moyens pour pleinement utiliser ce droit. La création du fonds aurait permis de pallier ce manque. Mais une réflexion est en cours sur la mise en place d’actions collectives en France. Cette innovation aura davantage sa place dans la discussion d’un tel texte. C’est une idée à suivre.

Allons-nous vers un régime de liberté totale des prix ?
L.-M. C. : Nous maintenons l’interdiction de la revente à perte, ce qui interdit une liberté totale des prix. Mais en clarifiant les relations commerciales, en rééquilibrant les rapport entre les acteurs du marché, nous allons assainir la concurrence, ce qui va permettre une plus grande liberté des prix.

Propos recueillis par Jean Watin-Augouard

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Questions d’application

Si la loi du 2 août contient de nombreuses avancées, elle recèle néanmoins des zones d’ombre que la circulaire de la DGCCRF devra éclaircir. Devant le risque de ramener les opérateurs à l’avant-loi Galland.

Entretien avec Jean-Christophe Grall, cabinet Meffre & Grall Avocats

Quels sont les objectifs de la loi du 2 août 2005 réformant la loi Galland ?
Jean-Christophe Grall : Cette loi est un texte de compromis qui, par définition, ne peut pas être parfait. Son principal objectif est de redonner du pouvoir d’achat aux consommateurs, en permettant un abaissement rapide, mais progressif, du seuil de revente à perte, dès le premier trimestre 2006, des produits de grande consommation, en tentant une nouvelle fois de moraliser les relations industrie-commerce. Cette loi permettra aux distributeurs d’intégrer dans le calcul du seuil de revente à perte une partie de la marge arrière consentie par l’industriel. La loi s’inscrit dans une logique de progressivité, puisque le distributeur ne pourra, dans un premier temps, réintégrer dans le calcul du SRP que la marge arrière qui dépassera 20 % en 2006 et 15 % en 2007 (en 2006, il est prévu un « amortisseur » : un maximum, fixé à 40 % de la masse totale des avantages financiers versés par l’industriel au distributeur, sera intégrable dans le calcul du SRP, cela afin d’éviter une déstabilisation du petit commerce). Texte de compromis, il l’est également parce qu’il combine les intérêts divergents des distributeurs : ceux des indépendants, favorables à une réforme en profondeur de la loi Galland ; ceux des groupes intégrés, plus rétifs à la réforme. Divergence également chez les industriels, qui ne souhaitaient pas tous une réforme en profondeur : d’un côté, l’hostilité des PME (comme de la FNSEA), qui souhaitaient pourtant que la dérive des marges arrière soit arrêtée ; de l’autre, aspiration à la réforme des grands fabricants de PGC, dont certains étaient clairement favorables à l’instauration immédiate d’un « trois fois net ».

Quelles sont les principales avancées de cette loi ?
J.-C. Grall : Il s’agit, en premier lieu, de la définition claire des conditions de vente de l’industriel, qui se déclinent en trois types : les conditions générales de vente, les conditions catégorielles de vente correspondant à une segmentation par circuits de distribution, et les conditions particulières de vente (conditions catégorielles et conditions particulières avaient déjà été envisagées par la circulaire Dutreil du 16 mai 2003). Ensemble, elles devraient permettre de mieux négocier « à l’avant ».
En deuxième lieu, la loi instaure une définition stricte de la coopération commerciale, alors que, depuis l’ordonnance du 1er décembre 1986, on en parlait sans que le législateur l’ait définie. Seule la circulaire Dutreil en avait donné une définition, qui d’ailleurs a été à peu de choses près reprise par la loi. En outre, le renversement de la charge de la preuve contraint dorénavant le distributeur – prestataire de services – à démontrer que le service a bien été rendu.
Troisième avancée : la nouvelle définition du seuil de revente à perte, dont l’objectif est de donner au distributeur la possibilité de rapprocher le prix de revente des produits de celui résultant de la négociation économique entre lui et son fournisseur, tout en diminuant la dérive des marges arrière. L’objectif final est en effet de tendre vers un « trois fois net ». Le prix de revente des produits aux consommateurs pourrait, dans les années à venir, se rapprocher de plus en plus du prix négocié économiquement, en tenant compte bien entendu de la rentabilité du distributeur, qui ne peut renoncer à toute profitabilité. Il ne lui est pas possible, pour tous les produits, de « remonter » dans le prix de vente consommateur la totalité des marges arrière, au risque de rencontrer de sérieuses difficultés économiques, comme cela s’est passé aux Pays-Bas. On peut cependant s’interroger sur la réalité d’une telle avancée. Les zones d’incertitude, pour ne pas dire d’ombre, sont nombreuses et susceptibles de paralyser purement et simplement l’application des dispositions en matière de revente à perte, par l’incapacité où seraient les distributeurs de déterminer pratiquement leur SRP !
Soulignons également, au titre des progrès, que certaines dispositions de la loi devraient en permettre une plus grande effectivité, puisque l’administration pourra contrôler et sanctionner elle-même, dans le cadre de la « transaction administrative », les opérateurs économiques en infraction.
Relevons de manière générale que la loi Galland avait permis un certain confort, car l’industriel savait que le seuil de revente à perte serait constitué par le prix net facturé au distributeur. De son côté, le distributeur bénéficiait d’une marge garantie, qu’il ne pouvait pas imputer sur le SRP. Demain, nous risquons de revenir à avant la loi Galland, avec le danger d’une telle situation, car le distributeur va retrouver une grande marge de manœuvre dans la détermination de son seuil de revente à perte, mais duquel ? Le connaîtra-t-il réellement le jour de la revente du produit, ou le 31 janvier de l’année suivante, lorsqu’il communiquera à ses fournisseurs la somme des avantages financiers perçus au cours de l’exercice précédent ? C’est bien là la question, qui n’est pas de pur principe ! En tout état de cause, c’est le distributeur qui aura la responsabilité de savoir quel est le SRP des produits vendus tout au long de l’année.
On a reproché à l’administration d’avoir eu, dans le passé, des moyens et de ne pas les appliquer (ordonnance du 1er décembre 1986, loi Sapin du 29 janvier 1993, loi Galland du 1er juillet 1996, loi NRE du 15 mai 2001). Très peu de dossiers ont fait l’objet de poursuites. Moins encore ont abouti à des sanctions. Aujourd’hui, l’administration retrouve les pouvoirs de transaction qu’elle avait perdus en 1986, avec l’ordonnance Balladur. Ne doutons pas qu’elle utilisera les nouveaux pouvoirs qui lui sont donnés – ils seront précisés par un décret – pour faire appliquer plus rapidement et plus efficacement le droit des relations industrie-commerce.

Renaud Dutreil s’est engagé à publier une circulaire destinée à éclairer les professionnels sur les « points qui posent problème dans l’application de la loi ». Cette circulaire s’inscrit dans une phase « pédagogique ». Quelles sont les zones d’ombre ? Michel-Edouard Leclerc souligne l’insécurité juridique du texte…
J.-C. Grall : Les zones d’ombre portent, en premier lieu, sur la définition des critères de détermination des conditions catégorielles de vente. Quels seront-ils ? Les conditions catégorielles ne constituent nullement une nouveauté. Elles existent depuis longtemps, comme l’ont rappelé l’avis Brother du Conseil de la concurrence ainsi qu’une décision récente concernant la société Royal Canin. Si elles sont pratiquées par beaucoup d’entreprises, en toute légitimité concurrentielle, on peut néanmoins s’interroger sur l’objectivité de certains critères, qui peuvent ou pourront être retenus pour segmenter les réseaux de distribution.
Autre zone d’ombre, les conditions particulières de vente, qui peuvent rapidement devenir une source d’opacité tarifaire et de discrimination abusive, avec un risque de généralisation. Or la discrimination est sanctionnée. N’est-ce pas, dès lors, un leurre donné par le législateur aux industriels ? Déjà, les « CPV » envisagées par la circulaire Dutreil n’avaient pas connu un franc succès ! De plus, et c’est là un effet pervers du renversement de la charge de la preuve, certains distributeurs ne voudront pas prendre le risque de ne pas pouvoir démontrer à l’administration la réalité des services de coopération commerciale. Et certains services (comme le référencement, la logistique, les services financiers, etc.), qui ne relevaient pas de la coopération commerciale, pourront demain figurer dans les conditions particulières de vente. L’industriel ne verra-t-il pas alors revenir à lui la charge de la preuve, compte tenu que la condition particulière s’exprimera par une réduction de prix ?
L’incertitude entoure aussi les « services distincts », dont on ne sait pas exactement, aujourd’hui, ce qu’ils recouvrent, même si le texte nous dit que sont principalement visées les supercentrales internationales d’achat et que devraient y trouver place les nouveaux instruments promotionnels.

Autre zone d’ombre : les dispositions concernant le seuil de revente à perte, dont le non-respect est sanctionné pénalement (amende jusqu’à 75 000 euros pour les personnes physiques et le quintuple pour les personnes morales). Comment définir précisément ce seuil ? Le juge pénal devra appliquer la loi sans disposer réellement des clés d’entrée. La loi permettra aux distributeurs d’intégrer dans le seuil les avantages financiers autres que ceux qui constituent la marge avant, mais quels sont ces avantages financiers ? Les ristournes conditionnelles non acquises à la date de la facture, et qui n’y sont donc pas portées, font partie de la marge arrière ; doivent-elles être considérées comme des avantages financiers susceptibles d’être intégrés dans le calcul du seuil de revente à perte par le distributeur ? Si la réponse est oui, on reviendra à l’avant-loi Galland, avec les travers que l’on a connus.
La circulaire d’application est donc attendue, et il revient aux services de la DGCCRF de nous donner la recette de la détermination du seuil de revente à perte, notamment ce que l’administration entend par « avantages financiers » susceptibles d’être réinjectés dans le prix de revente. Même interrogation au sujet de la rémunération des services distincts : doit-on considérer que cette forme de rémunération versée au groupement de distribution, mais pas forcément à l’acheteur des produits, peut être « remise » dans les prix pratiqués par la surface de vente ? Le juge pénal sera-t-il capable d’appliquer ce texte ?
Dernière zone d’ombre : le formalisme des contrats de coopération commerciale, avec l’identification de la rémunération du service exprimée en pourcentage du prix unitaire net du produit auquel ce service se rapporte. Cela paraît impossible à faire, compte tenu de la détermination annuelle, pour un ensemble de services, des budgets de coopération commerciale…

Soulignons que la circulaire attendue ne doit pas être confondue avec deux décrets, qui concerneront, l’un la transaction administrative visée par la loi Dutreil, l’autre les conditions catégorielles de vente.

Au-delà du 1er janvier 2006, la tolérance des organes de contrôle qui prévaut aujourd’hui sur la question de la revente à perte n’aura plus lieu d’être. Quelles innovations destinées à rendre son application efficace la loi comporte-t-elle ?
J.-C. Grall : Dans le passé, on a pu considérer qu’il y avait une certaine tolérance de l’administration, permettant à des distributeurs de revendre sous le SRP (de l’ordre de 2 à 5 %). Il est certain que la question qui va se poser est double. Le texte de l’article 47, avec toutes ses zones d’ombre, permettra-t-il un réel contrôle par l’administration du seuil de revente à perte ? Ce n’est pas évident, et la principale difficulté que rencontrera l’administration sera de savoir si, à une date précise, le distributeur a revendu le produit à perte ou pas. Il lui faudra alors connaître l’ensemble des avantages dont le distributeur pouvait disposer pour qu’il puisse, à cette date, réintégrer dans son seuil de revente à perte un certain pourcentage de marge arrière. On risque de revenir aux difficultés d’application d’avant la loi Galland, quand il fallait savoir si les réductions de prix étaient de montant chiffrable et de principe acquis. Si l’on s’en tient au texte actuel, le seuil de revente à perte ne sera connu qu’au 31 janvier de l’année n + 1, date à laquelle les distributeurs devront faire connaître aux industriels le montant total des rémunérations perçues au cours de l’année précédente et se rapportant à chacun des produits. Le contrôle de la revente à perte s’effectuerait alors a posteriori, ainsi que la répression du délit, s’il existe.
La loi comporte des innovations destinées à rendre son application plus efficace, plus rapide, la volonté du gouvernement étant de permettre une accélération des procédures grâce à plusieurs solutions procédurales. La transaction administrative, prévue par l’article 44, permettra de mettre fin au litige moyennant le versement d’une somme d’argent. La composition pénale, prévue par l’article 46, permettra au procureur de la République de proposer une transaction pénale à l’opérateur économique, qui, s’il l’accepte, ne sera pas cité à comparaître devant le tribunal correctionnel. Enfin, le juge pourra prononcer une ordonnance pénale de condamnation grâce à une procédure simplifiée, ce qui permettra d’accélérer la procédure, puisqu’il n’y aura pas d’audience au cours de laquelle le prévenu sera invité à présenter ses observations.

Le renforcement de ce dispositif pénal vous paraît-il suffisant ?
J.-C. Grall : L’avancée de la loi est très significative en ce domaine, même si l’absence de publicité des sanctions a été plusieurs fois évoquée.

Globalement, le Code de commerce a-t-il gagné en clarté au bénéfice des opérateurs et des consommateurs, ou s’est-il à l’inverse alourdi de nouveaux sujets de chicane ?
J.-C. Grall : Si ce texte présente certaines avancées en matière de conditions de vente, de coopération commerciale et de dispositifs procéduraux, il est vrai que, sur ce qui constitue le cœur de la réforme, à savoir la détermination du seuil de revente à perte et les avantages financiers susceptibles de lui être imputés, le texte actuel manque cruellement de clarté. Il est donc source d’insécurité juridique pour les opérateurs économiques.

Propos recueillis par Jean Watin-Augouard

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A la distribution de reconsidérer sa stratégie de marge

La loi du 2 août 2005 vise à rétablir la concurrence et à permettre la liberté des prix. Reste à bien définir les modalités de son application, et aux acteurs à s’adapter à la nouvelle donne.

Entretien avec Louis-Claude Salomon, président de l’Ilec

Quels étaient, pour l’Ilec, les enjeux de la réforme ?
Louis-Claude Salomon : L’Ilec souhaitait le rétablissement de la concurrence entre les enseignes, en les rendant maîtresses de leurs marges et de leur prix, avec pour conséquence une baisse des prix de revente aux consommateurs, pour les grandes marques, et une baisse de la coopération commerciale, les marges arrière. Nous reprochions depuis longtemps à la loi Galland sa rigidité, et un système de seuil de revente à perte qui a été à l’origine d’une dérive de la coopération commerciale, laquelle a rétribué des services à des taux exorbitants. L’étude menée par l’Ilec sur la question a montré que le montant de cette rétribution dérapait de 2 % du prix de facture par an, et a fini par atteindre une moyenne arithmétique de 33,5 % ! Conséquence de ce système pervers : la masse financière des marges arrière n’allait pas dans les prix, qui étaient à peu près alignés sur le SRP pour toutes les grandes marques chez tous les distributeurs.

Sous ce régime, la profitabilité de la distribution a considérablement augmenté au cours des dernières années. Pour autant, l’Ilec souhaite que la distribution soit forte et rentable. La coopération commerciale n’est pas critiquable en soi, si la concurrence s’exerce sur les prix consommateur. Elle l’est quand le prix des grandes marques est trop élevé par rapport à celui des marques de distributeurs et des premiers prix. Seule la concurrence peut mettre un terme à cette dérive.

Quelles sont les dispositions de la loi du 2 août qui répondent à vos souhaits, et celles qui posent problème ?
L.-C. Salomon : Le nouveau texte favorise la négociation à l’avant, encadre bien la coopération commerciale, prévoit des services distincts ainsi qu’une baisse progressive et significative du seuil de revente à perte. Sur le plan des sanctions, si nous ne souhaitions pas le maintien de la voie pénale, la transaction administrative nous semble une bonne approche.
La contrainte de gamme est prohibée quand elle est abusive, de même que les pratiques restrictives de concurrence. Soulignons également l’article qui fait obstacle aux déductions unilatérales sur le prix de facture. Enfin, la responsabilité de la détermination du SRP incombe désormais aux distributeurs. Pour toutes ces raisons, la loi va dans le bon sens, et plusieurs de nos recommandations ont été entendues. On peut cependant regretter que cette loi soit si précautionneuse. à vouloir concilier les demandes de toutes les parties, on obtient un texte de compromis qui ne va pas dans le sens libéral souhaité, puisque la liberté des prix n’existe toujours pas. Contrairement à ce que certains disent, le texte ne met pas fin à la dérive de la coopération commerciale, comme le montrent les premières négociations pour 2006. La coopération est coupée en deux : une partie reste dans les marges arrière et l’autre, au-delà de 20 % va dans les prix. Sur le plan de la mise en œuvre de cette loi, on attend donc avec impatience la circulaire et le décret concernant les tarifications différentes selon les catégories d’acheteurs.

Les marges arrière doivent-elles disparaître totalement ? Si oui, dans quel délai ?
L.-C. Salomon : Elles doivent disparaître dans un délai de deux à trois ans. Attendons 2007 et l’enquête des pouvoirs publics, pour savoir si l’on peut aller au-delà des 15 % prévus, car certains industriels craignent une baisse trop rapide des prix.

Avec la loi Galland, le fournisseur avait la responsabilité de conduire la négociation commerciale. Avec la nouvelle loi, la responsabilité pèse sur le distributeur. Allons-nous vers un nouveau rapport des forces ?
L.-C. Salomon : Il est peut-être encore trop tôt pour faire des pronostics. Tandis qu’il revient au distributeur de fixer le seuil de revente à perte, l’industriel n’est plus responsable ni du seuil, ni des prix, ni des marges. Observons les comportements des deux parties.

Renaud Dutreil a déclaré que « si les PME ont fait depuis un an un effort précoce et net de baisse des prix sur les marques distributeurs et les premiers prix, il faut une seconde rupture par rapport à l’inflation atypique des produits de grandes marques » Il fixe à 5 % « l’objectif annuel de baisse pour les grandes marques à partir de 2006 ». Comment tenir cet objectif ?
L.-C. Salomon : On peut s’étonner qu’une baisse des prix soit fixée par décret ! Dans la mesure où la concurrence semble rétablie, les prix devraient baisser, avec des différences selon les catégories, en fonction du montant de la coopération commerciale. Il appartient aux distributeurs d’agir dans ce sens.

La diminution des marges arrière signifie des recettes en moins pour les distributeurs. Quelles conséquences sur les négociations commerciales ?
L.-C. Salomon : Si le distributeur baisse ses prix, il va amputer sa marge, et risque de se retourner vers l’industriel pour obtenir compensation du manque à gagner. Rappelons que, avant la loi Galland, les distributeurs dégageaient des profits en gagnant peu d’argent sur les grandes marques, mais avec une péréquation de marge faite de façon différente sur les marques de distributeurs et les premiers prix.
Avec la loi Galland, les grandes marques ont financé la baisse de prix de ces deux catégories de produits. Il revient aux distributeurs de changer leur stratégie commerciale, avec une péréquation de marge différente.

Avez-vous des réserves sur la loi et son application ?
L.-C. Salomon : La loi va dans le bon sens, mais des doutes demeurent sur son application et le comportement des acteurs.

Craignez-vous une déflation, une réduction des assortiments et une paupérisation de l’offre ?
L.-C. Salomon : Depuis plus d’un an, nous sommes en période de déflation. Il faut la juguler pour éviter le syndrome hollandais. Souhaitons qu’industriels et distributeurs ne réduisent pas les assortiments et qu’ils répondent d’abord aux souhaits du consommateur en les réaménageant.

Propos recueillis par Jean Watin-Augouard

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Une complexité préoccupante

Si la loi présente des avancées majeures, tant sur le plan de la liberté de négociation que sur celui de la concurrence, elle accentue le mouvement de pénalisation du droit des affaires.

Entretien avec Louis Vogel, cabinet Vogel & Vogel

Quelles son les principales avancées de la loi du 2 août 2005 réformant la loi Galland ?
Louis Vogel : Deux avancées sont majeures, qui s’inscrivent dans un mouvement libéral. La première porte sur la restauration de la liberté de négociation des conditions commerciales. La loi confirme la faculté de prévoir des conditions de vente différenciées et consacre ainsi, sur le plan législatif, ce qui était déjà inscrit dans la circulaire Dutreil mais que la jurisprudence n’appliquait pas. La loi prévoit également d’insérer des conditions particulières de vente (également inscrites dans la circulaire Dutreil), qu’il n’est pas nécessaire de communiquer et que l’on peut donc négocier entre opérateurs librement, sous réserve de pouvoir justifier de contreparties. Cette liberté commerciale rapproche le droit de la réalité économique. En second lieu, le législateur a voulu encourager la concurrence par les prix par l’abaissement progressif du seuil de revente à perte qui permet de répercuter davantage de marges arrière dans les prix, élargissant ainsi le domaine de la concurrence entre distributeurs.

Renaud Dutreil s'est engagé à publier une circulaire sur les « points qui posent problème dans l'application de la loi ». Cette circulaire s'inscrit dans une phase « pédagogique ». Quelles sont les zones d'ombre ?
L. V. : Soulignons, tout d’abord, la complexité de la loi, et la multiplicité des amendements déposés, qui n’a pas joué en faveur de sa simplification. La circulaire sera donc très utile pour éclairer les zones d’ombre. Le texte a été adopté en urgence, et l’écriture n’en est pas d’une grande limpidité. Il est très imprécis dans ses termes. Ainsi, le mot « service » est utilisé plusieurs fois avec des sens différents : les services de coopération commerciale, les services distincts de la coopération commerciale, les services qui justifient les conditions particulières de vente, et pourquoi pas des services qui ne justifieraient que des conditions générales de vente ! Le même terme est donc susceptible d’être interprété différemment.
Du fait de la forte pénalisation qui caractérise le texte, beaucoup de notions deviennent des éléments constitutifs d’incriminations pénales. Or ces éléments ne sont pas toujours clairement déterminés. Il en est ainsi de la notion d’ « autres avantages financiers », qui doit se définir par rapport à celle d’ « avantages financiers » : ils sont autres que ceux portés sur la facture, mais à partir de quel moment doit-on les prendre en considération ? Exemple : les ristournes conditionnelles doivent-elles être prises en considération quand elles sont acquises, de principe acquis, ou suffit-il que l’opérateur s’engage à réaliser l’objectif qui conditionne la remise ? Autre interrogation : il est prévu différentes façons d’appliquer, en 2006, le plafond amortisseur : certains proposent de l’appliquer à la marge arrière, d’autres au taux de réduction du seuil de revente à perte ! Un texte qui permet deux interprétations pour un élément constitutif d’incrimination pénale pose problème.

La loi comporte-t-elle des innovations destinées à rendre son application efficace ?
L. V. : La loi vise à l’efficacité en renforçant les sanctions pénales. Cette démarche s’inscrit dans un mouvement de pénalisation du droit économique, mais les sanctions pénales, dans ce contexte, ne sont pas très utiles. A priori, l’administration dispose d’un pouvoir de transaction, la composition pénale est introduite, ainsi que l’ordonnance pénale. L’existence de ces mécanismes de négociation, qui permettent également d’accélérer les procédures, va se heurter au problème de l’imprécision de la loi. Le juge pénal sera très réticent à appliquer des textes mal définis. Soulignons qu’il en était de même pour le texte pénal de la revente à perte, qui était très peu appliqué

Le renforcement du dispositif pénal vous paraît-il pertinent, et suffisant en l’absence de publicité des sanctions ?
L. V. : Selon moi, cette pénalisation n’est pas efficace, car la matière économique, complexe et changeante, n’est pas adaptée, par nature, au droit pénal. L’incrimination pénale est rigide et fixe, elle repose sur des principes nécessairement connus à l’avance, dont le principe de légalité des délits et des peines. L’économie et le droit répondent à des logiques différentes. Il est très difficile de réguler une matière aussi mouvante que les prix et les négociations commerciales par le biais du droit pénal.
D’autre part, la procédure correctionnelle et les juridictions répressives ne sont pas adaptées : le juge pénal, juge généraliste, n’est pas, a priori, compétent en matière économique, et les juridictions sont encombrées.

Globalement, le Code de commerce a-t-il gagné en clarté au bénéfice des opérateurs et des consommateurs, ou s’est-il à l’inverse alourdi de nouveaux sujets de chicane ?
L. V. : Le Code de commerce n’a évidemment pas gagné en clarté. Nous l’avons alourdi d’un ensemble de dispositions qui, dans leur forme, s’apparentent à des dispositions fiscales, comme celles du calcul du seuil de revente à perte. Rappelons qu’un code spécifique de la consommation a été créé pour éviter d’introduire dans le Code du commerce des dispositions trop techniques. Ici, nous avons fait l’inverse, en créant des dispositions très techniques, inscrites dans un code dont la vocation est autre. Le meilleur exemple de la complexité introduite est celui du seuil de revente à perte, équation mathématique à inconnues multiples ! Ajoutons les dispositions concernant les accords de gamme : le texte pose tellement de conditions que son efficacité semble problématique.

Propos recueillis par Jean Watin-Augouard